El despido libre o empleo a voluntad, entendido como aquel en que “cualquiera de las partes puede terminar el contrato de trabajo sin preaviso, por cualquier motivo o sin motivo alguno, y sin tener que pagar ningún tipo de indemnización”, tiene como elemento esencial la ausencia de justificación. Su antagonista es el despido con causa justificada, manifestación del principio de continuidad . Detrás de estos dos oponentes hay una confrontación mayor: por un lado, los principios del derecho del trabajo, en cuyo centro está el trabajador y su protección, y por el otro, el “fundamentalismo de mercado”, que considera al trabajador como desechable y que aboga por la “la flexibilidad y la desregulación de los mercados laborales”.
Richard Posner, ferviente defensor del mercado en las relaciones de trabajo y fiel exponente del Análisis Económico del Derecho (AED), postula que “la seguridad del empleo no es realmente eficiente”, a diferencia del empleo a voluntad o despido libre que es la forma habitual del contrato laboral en los Estados Unidos”. Surge, entonces, la pregunta ¿debemos abandonar el principio de continuidad y preferir la mano invisible del mercado y las consignas de eficiencia, libertad y de “laissez faire”, que propugnan los adherentes del AED, para lograr el bienestar social?.
En este ensayo, confrontaremos al empleo a voluntad con el despido causado, para sostener que tanto el Análisis Económico del Derecho como el despido libre no tienen cabida en el derecho del trabajo por ser contrarios a los principios que lo conforman, especialmente el principio de protección.
Supiot nos advierte que no hay que sufrir la tentación de fundar el derecho del trabajo sobre el normativismo económico, y de obviar, de este modo, una reflexión propia sobre los valores que fundan el Derecho.
En opinión del profesor Gamonal el derecho laboral tiene preferencia por las relaciones laborales estables porque benefician al trabajador, al darle seguridad, e implica también un beneficio para la empresa y la sociedad, al mejorar el rendimiento y el clima social. Ello es una concreción de la “vocación de tutela y protección del más débil, el trabajador”, que tiene el derecho del trabajo. En consecuencia, la regulación del despido y la exigencia de que sea causado es parte de este rol protector, y así lo consagra el Convenio N° 158 de la OIT sobre la terminación de la relación de trabajo, 1982 .
Entonces, cuando se postula que la seguridad en el empleo no es eficiente, que el legislador no debe intervenir regulando el despido, y que lo relevante es la libertad individual, implica reemplazar al trabajador como objetivo de protección del derecho del trabajo por la eficiencia económica, desconociendo la dimensión individual del trabajo y sus asimetrías de poder , lo que es inadmisible a la luz del principio tuitivo y el bloque de constitucionalidad, cuyo objetivo es precisamente corregir desde el derecho y no desde el mercado, los efectos de esas asimetrías. Así, la exigencia de un despido causado está más conforme con esta vocación protectora, humaniza la relación de trabajo y evita los abusos.
Por ello no es extraño que el sector sindicalizado de norteamérica haya optado por incorporar en sus instrumentos colectivos que el despido debe ser por justa causa. La razones son obvias, pero no desde la mirada del AED que postula que la libertad contractual y la autonomía individual ayudan a que los mercados de trabajo sean eficientes. Esta concepción de las relaciones de trabajo contiene una falacia, porque el trabajador individualmente considerado carece de autonomía, se encuentra en un estado de sumisión voluntaria, jerárquicamente subordinado al empleador, y por ende, no está en condiciones de optar por un estatuto de despido con justa causa.
Ha sido la invención de lo colectivo, lo que ha permitido salir de los impasses de la sumisión voluntaria, superando las aporías de la subordinación de la voluntad, y la realidad de Estados Unidos no es la excepción. De este modo, es dentro de la libertad colectiva en donde encontramos el veredicto correcto y no en el mercado; y así, recuperada la autonomía del trabajador en su dimensión colectiva, la opción es la seguridad en el empleo a través del pacto de despido con justa causa, lo cual demuestra la eficacia de los remedios correctivos que propicia el derecho colectivo del trabajo en el imperfecto mercado laboral para prevenir los abusos.
En la realidad chilena, el inciso segundo del artículo 161 del Código del Trabajo consagra de manera excepcional el despido a voluntad (desahucio), con la salvedad que, a diferencia del “employment at will” Norteamericano, el uso de esta prerrogativa sí genera la obligación de pago de indemnizaciones. Pero en las tres variantes del desahucio la lógica económica no está presente, por cuanto el elemento esencial y subjetivo del desahucio es la confianza, y no la eficiencia. Así, el despido libre en nuestro ordenamiento jurídico no obedece a criterios de mercado y está sujeto al control jurisdiccional por su componente subjetivo y su carácter excepcional.
Para Posner, en cambio, el despido libre no deja al empleado totalmente a merced del empleador, porque a la larga el propio mercado castiga a aquel que se gana la reputación de despedir arbitrariamente a sus empleados, ya que deberá pagar una prima para atraer a los dependientes nuevos. Así, la mano invisible del mercado logra reencausar al empleador para que trate con justicia a sus empleados, de lo contrario sus costos de mano de obra se encarecen. En un escenario ideal como el descrito la regulación de las relaciones de trabajo no es necesaria.
Este argumento se vincula directamente con las asimetrías de información presentes en el “mercado del trabajo”, que es una las falencias que destaca Sunstein,y que Posner no introduce en su análisis. Como lo grafica el profesor Gamonal “quien presenta un curriculum vitae es el trabajador”, y no al revés. Pero también se parte de una base engañosa, ya que bajo el despido libre es difícil que un empleador pueda ganarse la reputación de arbitrario, precisamente porque no se exige exteriorizar una justa causa para poner término al contrato de trabajo y no hay, en principio, un control judicial que así lo declare.
El mismo Posner, para afirmar que la regulación del despido no es necesaria, acude a la situación de los trabajadores especializados, y al concepto de capital humano, entendido como un activo que genera ganancias a través del tiempo, y que es aún más valioso cuando desarrolla habilidades. Su creación es costosa, porque requiere gran adiestramiento en el empleo, lo que conlleva a la necesaria pregunta: ¿quien asume el costo de ese adiestramiento? Para este autor, lo óptimo es que en un ejercicio racional entre empleador y empleado, acuerden un punto de equilibrio compartiendo ese costo, porque así ambos tienen menos qué perder si el otro termina el empleo. Pero ¿cómo lo asumen?: el empleador sólo paga una parte del mayor costo por este adiestramiento, y el trabajador acepta un salario menor a aquel que como trabajador especializado debiera percibir. Como el empresario invierte parcialmente en crear este capital humano específico tendrá buenas razones para no perder esa inversión, lo cual le da al trabajador cierta seguridad en su empleo. Así, se genera un equilibrio virtuoso entre estas dos fuerzas antogónicas, porque ninguno querrá perder aquella parte de su inversión si decide poner término al contrato . Bajo esta lógica casi matemática, la relación de trabajo se mantendrá en las aguas de la estabilidad.
Pero la realidad de las relaciones de trabajo es otra, ya que el trabajador necesita el empleo mucho más que el empleador al trabajador , y su voluntad está sometida a otro, sin que pueda estar en condiciones de negociar libremente. De esta forma con el empleo a voluntad sólo se exacerban las asimetrías de poder que venimos señalando, precarizando áun más al trabajador. En definitiva, al contrario de la lógica Posneriana, la seguridad en el empleo sólo se logra a través de la intervención del legislador, y mediante el derecho colectivo del trabajo, que le restituye al trabajador su cualidad de sujeto libre, y que le otorga en el plano colectivo la autonomía de que se le priva en el plano individual.
Así las cosas, la desregulación del trabajo, el empleo a voluntad y el análisis económico del derecho, es parte del diagnóstico que hace Supiot cuando denuncia que el mundo globalizado ha tomado un rumbo distinto al trazado en la Declaración de Filadelfia y su objetivo de justicia social, sustituyéndolo por el de la libre circulación de capitales de mercancías, la libre competencia y considerando a las personas como «capital humano» al servicio de la economía.
Pero en nuestro país no estamos exentos de los embates de la desregulación del despido, ya que la causal de necesidades de la empresa, establecida en el inciso 1° del art. 161 del Código del Trabajo, se ha transformado en una especie de despido libre tarifado y aplicable a cualquier trabajador, alentado su uso por incentivos perversos, como por ejemplo, el denominado “descuento patronal” del aporte al seguro de cesantía ; la doctrina de la Dirección del Trabajo (recientemente cambiada) en torno a aceptar que el empleador condicione el pago del finiquito si el trabajador no reclama en contra de la causal aplicada mediante una reserva de derechos ; y la demora en la tramitación de las causas laborales . Esta situación deja en evidencia que el mercado del trabajo es imperfecto, incluso entre empleadores, en donde el darwinismo social también está presente: las grandes empresas tiene los recursos para usar esta causal.
Ante esta amenaza el mismo Supiot nos exhorta a no abandonar el ideal de un mundo en que todos los seres humanos sin distinción tengan derecho a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual, “en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades” .
¿Será el momento de revisar la causal de necesidades de la empresa?
JORGE FONSECA DITTUS
Abogado
